Comment garantir l’opposabilité d’un rapport d’expertise à l’égard d’un tiers appelé en garantie ?

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Dans un arrêt du 7 septembre 2017, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation rappelle quelles sont les conditions de l’opposabilité du rapport d’expertise à un tiers, appelé en garantie, qui n’a pas participé à l’instance au cours de laquelle ce rapport a été produit.

En l’espèce, un individu avait acheté un véhicule auprès d’un concessionnaire. A la suite d’une panne, l’acquéreur décide d’assigner le concessionnaire devant le juge des référés afin que soit ordonnée une expertise judiciaire. Après que l’expert ait déposé son rapport, l’acquéreur a assigné le concessionnaire afin d’obtenir la résolution de la vente et l’indemnisation de son préjudice. Le concessionnaire décide quant à lui d’appeler la société constructrice en garantie des condamnations qui seraient prononcées à son encontre.

Ainsi, la question à laquelle la Cour de cassation devait répondre était de savoir si le rapport d’expertise était ou non opposable à la société constructrice appelée en garantie, tiers aux opérations d’expertise. D’un côté, le principe du contradictoire suppose que le plaideur ait pu participer aux opérations d’expertise et non pas seulement discuter le rapport à l’audience. D’un autre côté, une bonne gestion judiciaire invite à éviter les expertises multiples à propos d’une situation de fait qui demeure identique. En effet, ce sont les mêmes éléments de faits qui justifient la demande initiale et l’appel en garantie d’un tiers par le défendeur.

Sur cette question, la Cour d’appel a adopté une conception stricte du principe du contradictoire en déclarant le rapport inopposable à la société constructrice, faute pour le concessionnaire de l’avoir mise en cause plus tôt.

La Cour de cassation, au visa de l’article 16 du Code de Procédure Civile, casse et annule cette décision pour défaut de base légale et indique que le rapport d’expertise peut être opposable au tiers appelé en garantie mais à deux conditions cumulatives :

 

  1. D’une part, il faut que le rapport d’expertise ait été régulièrement versé aux débats et soumis à la discussion contradictoire des parties. Ainsi, peu importe que la partie concernée soit présente au cours des opérations d’expertise ou qu’elle ait la qualité de partie à l’instance au cours de laquelle le rapport est produit. En revanche, afin que le principe du contradictoire soit respecté, la partie concernée doit absolument avoir eu la possibilité de discuter du rapport produit. Cette solution n’est pas nouvelle (Civ. 2e, 8 juin 2017, n°16-19.832).

 

  1. D’autre part, ce rapport d’expertise doit être corroboré par d’autres éléments de preuve. En d’autres termes, aucune condamnation ne peut être prononcée contre un appelé en garantie sur la base du seul rapport d’expertise produit au cours d’une instance dont il n’était pas partie. Encore une fois, cette solution n’est pas nouvelle (Civ.3e, 27 mai 2010, n°09-12.693).

Ainsi, d’un point de vue pratique, il reste conseillé à la partie qui souhaite se prévaloir du rapport d’expertise d’attraire le tiers dès l’instance au cours de laquelle il est produit. Toutefois, si cela n’a pu être fait, le praticien, pour s’assurer de l’opposabilité du rapport d’expertise, devra se poser deux questions précises : le tiers à qui l’on souhaite opposer le rapport a-t-il eu la possibilité de le discuter ? Le cas échéant, est-il corroboré par d’autres éléments de preuve ?

 

A travers cette solution, claire et intelligible, la Cour de cassation garantie un équilibre entre le respect du contradictoire et l’assurance d’une justice rapide. JM

La capacité de la personne morale : une introduction innovante mais source de contentieux (réforme du code civil – suites…)

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L’ordonnance portant réforme du droit des contrats, entrée en vigueur le 1er octobre 2016, a mis en place, de façon inédite, un régime de capacité des personnes morales. En effet, avant celle-ci, la loi prévoyait un régime de capacité à destination des seules personnes physiques.

Toutefois, ce nouvel article 1145 alinéa 2 du Code civil engendre des difficultés d’application du droit commun des contrats au particularisme du droit des sociétés.

Le nouvel article 1145 du Code civil prévoit que :

« Toute personne physique peut contracter sauf en cas d’incapacité prévue par la loi.

La capacité des personnes morales est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune d’entre elles. »

Ce texte s’applique au droit des sociétés puisque le contrat de société est certes un contrat spécial, mais il reste soumis aux règles générales. Cependant, le texte faisant référence aux « personnes morales », seules les sociétés dotées de la personnalité morale peuvent bénéficier de la capacité, ce qui n’est pas le cas par exemple des sociétés créées de fait.

 

  • Le nouveau critère « d’utilité » à appréhender en attendant la création prétorienne…

Cette capacité est limitée puisqu’elle se cantonne « aux actes utiles à la réalisation de l’objet social et aux actes qui leur sont accessoires. » Force est de constater que ce critère d’utilité est source d’incertitude, celui-ci étant distinct de la conformité à l’intérêt social, pourtant utilisé pour contester la validité des cautionnements accordés par les sociétés.

En outre, s’agit-il d’une utilité matérielle ou d’une utilité économique ? En tout état de cause et aux fins de préserver la sécurité juridique, une interprétation objective de cette notion serait appréciable. Reste à attendre l’appréciation de cette notion par les juges du fond.

Au sujet de l’objet social, les conseils devront être vigilants dans la rédaction des statuts. Il sera nécessaire de définir l’objet social, mais aussi tous les moyens généraux qui permettront la réalisation de ce dernier afin que les dirigeants des personnes morales aient la capacité à engager celle-ci par des actes variés.

  • L’articulation de la capacité avec le droit spécial des sociétés

Il est de droit constant que les sociétés de capitaux sont engagées même par les actes des représentants légaux qui ne relèvent pas de l’objet social. Par conséquent et conformément à la règle specialia generalibus dérogeant, cette limite de capacité s’appliquerait uniquement aux sociétés de personnes. Cette interprétation ne semble pas compromettre l’efficacité du nouvel article, dès lors qu’il prévoit s’appliquer « dans le respect des règles applicables à chacune d’entre elles ».

  • L’application de l’article 1148 nouveau au droit des sociétés ?

Nonobstant, une ambigüité persiste sur l’effet du nouvel article 1148 du Code civil aux personnes morales, qui souligne «  Toute personne incapable de contracter peut néanmoins accomplir seule les actes courants autorisés par la loi ou l’usage, pourvu qu’ils soient conclus à des conditions normales ».  Selon certains auteurs, il constituerait une soupape à la règle quand d’autres pensent que cet article se borne à la capacité des personnes physiques notamment par l’utilisation du mot « seule ». Sur ce point la jurisprudence aura à trancher.

 

Ainsi, l’entrée de la capacité des personnes morales dans le Code civil est inédite mais demeure imprécise quant aux différentes notions qui l’encadrent. Il sera donc important de suivre la jurisprudence future en la matière d’autant que l’incapacité des personnes physiques et morales entraine la nullité relative des actes pris (article 1147 nouveau). PB

 

Dirigeants d’entreprise : attention lors de la cession de votre société ! (De l’impact de la réforme du droit des contrats sur le droit des sociétés)

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La réforme du droit des contrats avait été annoncée il y a plus de dix ans, l’objectif étant de moderniser le droit français afin qu’il soit plus attractif pour les acteurs économiques et qu’il garantisse davantage de sécurité juridique.

L’ordonnance n° 2016-131 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, est enfin entrée en vigueur la 1 octobre 2016.

Dans cet objectif de modernisation, elle vient, tout comme le droit de la consommation et le droit commercial avant elle, protéger la partie faible au contrat. Cette protection est consacrée par l’introduction d’une obligation précontractuelle d’information d’ordre public qui a une incidence non négligeable sur le droit des affaires notamment dans les opérations de cessions de droits sociaux.

  • L’obligation précontractuelle d’information : une notion sujette à interprétations

L’article 1112-1 alinéa 1 du Code civil nouveau prévoit que

« Celle des parties qui connait une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ».

Ce texte permet de s’assurer que lorsque deux parties entrent en négociation dans le but de conclure un contrat, la partie qui a le moins d’informations puisse contracter en toute connaissance de cause. Cependant et heureusement, il ne s’agit pas d’un devoir général d’information. En effet, les alinéas suivants précisent et limitent cette obligation.

Ainsi, il est bien entendu nécessaire que le débiteur de cette obligation ait connaissance de l’information. Dans le cas contraire il ne pourrait être responsable d’une omission.

Par ailleurs, ces informations doivent être déterminantes pour le consentement de l’autre partie. Cette notion est précisée par l’alinéa 3 dudit article puisque ces informations doivent avoir « un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ». Toutefois, reste à déterminer si l’appréciation de ce caractère déterminant est objective (pour le commun des acquéreurs) ou subjective (information déterminante pour la partie en l’espèce).

Malgré quelques incertitudes, cette obligation se voit explicitement limitée puisque nous pouvons nous réjouir du contenu de l’alinéa 2 prévoyant qu’elle ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation. De plus le terme de « légitimement » de l’alinéa 1 semble imposer au contractant ne détenant pas les informations un devoir de se renseigner.

S’agissant du régime de la preuve, l’alinéa 4 fait peser sur le créancier de l’obligation la charge de rapporter la preuve qu’une information lui était due. Le débiteur devra donc être vigilant et se pré constituer la preuve, tout au long des négociations, selon laquelle les informations ont bien été fournies.

Ainsi, s’il en a la preuve, le créancier pourra choisir d’engager la responsabilité délictuelle de son cocontractant ou d’obtenir l’annulation du contrat sur le fondement de la réticence dolosive.

  • L’obligation précontractuelle d’information : un outil de négociation

L’obligation précontractuelle d’information a une incidence sur toutes les différentes étapes des cessions de droits sociaux.

Ainsi durant les négociations, les vendeurs devront être vigilants et rigoureux dans l’échange d’informations. En pratique, il est courant d’effectuer des opérations de « due diligence » pour permettre aux candidats acquéreurs d’avoir à leur disposition, par le biais de « data room », toutes les informations nécessaires, qu’elles soient opérationnelles ou financières, pour que leur consentement ne soit pas vicié.

En outre, cette disposition vient conforter la technique de la data room exonératoire. Celle-ci consiste, pour le vendeur, à exiger en contrepartie, que toutes les informations révélées et les risques qui en découlent ne puissent faire l’objet d’une mise en œuvre des garanties du vendeur dans le contrat.

Le devoir d’information influence également la rédaction des clauses du contrat d’acquisition. C’est tout d’abord  le préambule qui est le lieu adéquat pour rappeler les éléments essentiels qui ont conduit les parties à contracter. Ainsi, si l’une ou l’autre des parties omet de communiquer une de ces informations, l’article 1112-1 du Code civil nouveau pourra être mis en œuvre.

Par ailleurs, l’acquéreur étant le principal bénéficiaire de cette obligation, il pourra (tenter de) demander au vendeur de déclarer qu’il a bien rempli son devoir d’information par une clause du contrat telle que la clause de « full disclosure ». Elle consiste pour le vendeur, à indiquer que ses déclarations et garanties ne comportent aucune inexactitude ou omission significative qui empêcherait l’acquéreur de réaliser l’opération. Malgré cela, ce type de clause reste difficilement imposable au vendeur.

Le vendeur, quant à lui, a tout intérêt à s’assurer qu’il a rempli ce devoir en exigeant de l’acquéreur qu’il déclare que toutes les informations déterminantes lui ont été communiquées, et qu’il est conscient des risques liés à celles-ci et à l’opération plus globalement.

Par conséquent, l’article 1112-1 du Code civil nouveau est amené à devenir un réel levier de négociation dans la rédaction des contrats de cessions de droits sociaux.

Ce dispositif devrait également jouer un rôle dans le contentieux post acquisition car il permet à l’acquéreur de ne pas voir la responsabilité du vendeur limitée par des conditions de seuils, de franchise ou de plafonnement qui sont généralement prévues dans les garanties d’actif et de passif. De plus, l’usage de ces garanties conventionnelles se voit fragilisé. En effet, l’article 1112-1 étant d’ordre public, le vendeur ne pourra plus limiter son obligation par une disposition de la garantie.

Désormais, en cas de conflit, demeure une incertitude sur la pratique des traditionnelles garanties conventionnelles. Toutefois, l’acquéreur pourra faire jouer la responsabilité délictuelle de l’article 1112-1 ou encore soulever une nullité pour dol, dont la preuve pourrait être facilitée par cette nouvelle obligation.

Le vendeur diligent, quant à lui, tirera également profit de cette disposition en actant en amont la bonne exécution de son devoir d’information. PB

Loi Sapin II, innovations et modernisation de la vie des affaires

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Entrée en vigueur le 11 décembre 2016, la loi SAPIN II (« Loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique ») ambitionne d’ériger la législation française parmi les meilleurs standards européens et internationaux en matière de lutte contre la corruption. C’est un véritable arsenal de dispositions qui est introduit en droit français, il s’articule autour de trois principaux apports :

  • La création d’un statut du lanceur d’alerte

Véritable nouveauté du texte, le statut du lanceur d’alerte s’institutionnalise et se dote d’un régime juridique complet. Le lanceur d’alerte, qui est nécessairement une personne physique, voit ainsi sa définition consacrée à l’article 6 de la loi SAPIN II comme étant la personne qui révèle ou signale, de manière désintéressée ou de bonne foi, un crime ou un délit, ou encore la violation d’en engagement international ratifié par la France. De nombreuses conditions encadrent donc le bénéfice de la protection qui sera in fine accordée aux lanceurs d’alertes : l’exigence de bonne foi et d’une action désintéressée semblent en être les principales limites.

L’introduction d’un tel statut est également à mettre en perspective avec la possibilité de rémunérer, à titre expérimental, les lanceurs d’alertes en matière de fraude fiscale internationale prévue à l’article 109 de la Loi de finance du 29 décembre 2016. Et pour cause les deux dispositifs sont amenés à être utilisés en synergie. La mise en pratique de ces mécanismes reste toutefois sujette à débats, des critiques s’élevant d’ores et déjà à l’encontre de la procédure d’alerte prévue par le texte.

  • La mise en place d’un dispositif ambitieux de lutte contre la corruption

A l’instar des législations anglaise (UK Bribery Act) et américaine (Federal Corrupt Practices Act), la loi Sapin II dote désormais la France d’un dispositif complet de lutte contre la corruption. Outre la création d’une Agence française anticorruption, le texte prévoit plusieurs obligations à la charge des entreprises visant à prévenir et faire reculer la corruption. Ainsi les entreprises de plus de 500 salariés qui réalisent plus de 100 millions de chiffre d’affaires sont soumises à de très nombreuses mesures et doivent désormais disposer d’un code de conduite, d’une cartographie des risques, ainsi que de cadres formés à identifier les risques de corruption. Pour autant le champ de la loi est encore plus large puisqu’elle impose à toute entreprise de plus de 20 salariés de mettre en place un dispositif d’alerte interne, dit whistleblowing. Alors que les grandes entreprises s’accommoderont assez bien de ces nouvelles obligations, les plus petites risquent d’avoir plus de difficultés à se mettre au pas puisqu’elles ne disposent pas forcément, en interne, d’un service adapté à la mise en place de cette réglementation.

Ces mesures témoignent de l’importance croissante de la RSE (Responsabilité Sociale des Entreprise) et du phénomène de compliance. Et pour cause si ces exigences émanaient auparavant du public et ne s’imposaient aux entreprises que sous la forme de soft law, elles sont désormais consacrées par la loi et deviennent contraignantes. A cet égard les amendes prévues en cas de manquement à l’obligation de prévention contre la corruption s’élèvent jusqu’à 200 000 euros pour les dirigeants personnes physiques et 1 million pour les personnes morales.

  • Une volonté marquée de modernisation de la vie des affaires

Là encore la loi SAPIN II apporte un large éventail de mesures qui s’inscrivent dans une optique de transparence financière et de modernisation de la vie des affaires. Sans doute la plus emblématique d’entre elles, la consécration du « Say on Pay » vise à rendre contraignant le vote sur la rémunération des dirigeants par les actionnaires de sociétés cotées. Si cette pratique existait déjà dans d’autres pays (anglo-saxons notamment), elle ne liait auparavant pas les dirigeants d’entreprises française :  le Conseil d’Administration de Renault avait ainsi pu outrepasser la consigne de l’assemblée générale des actionnaires en 2016. Désormais, la loi Sapin II, complétée par un décret d’application du 16 mars 2017 met en place une procédure définie qui encadre à la fois les dirigeants concernés par cette mesure, les rémunérations qui entrent dans son champ, et les modalités du vote en lui-même.

 

Ainsi la loi SAPIN II, désormais appuyée de la plupart de ses décrets d’application, devrait modifier sensiblement la pratique des affaires. Et si l’on ne pourra juger de ses effets que dans quelques années, c’est dès aujourd’hui que les entreprises prennent la mesure des changements amorcés. LD

Master spécialisé sur les drones : une formation inédite dans l’Union Européenne signée ENAC !

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L’Ecole National d’Aviation Civil (ENAC) va inaugurer à la rentrée 2017/2018 le tout premier master français, mais aussi européen proposant une formation complète sur l’exploitation et l’application des drones civils en France, mais aussi dans un cadre international. Ce diplôme unique intitulé « Unmanned Aircraft Systems Services and Management » a pour vocation de former des spécialistes sur les nouveaux enjeux économiques, technologiques, sociétaux ou encore juridiques liés à la présence croissante des drones dans notre société.

Si à l’origine les drones avaient un usage exclusivement militaire, leurs évolutions technologiques permettent désormais à des particuliers avides de divertissement mais aussi à des professionnels et commerçants de les manipuler.

À titre d’exemple Amazon commence d’ores et déjà à réfléchir sur un système de livraison par drones en France. Uber souhaite quant à elle développer, aux États-Unis, un système de transport de personnes par le biais de cette technologie. Ces projets peuvent sembler futuristes mais reposent sur un engouement réel.

Proposant des enseignements divers (management, business, ingénierie,…) correspondant aux besoins croissants des quelques 3000 exploitants français, l’ENAC a souhaité adopter son offre de formations à ce nouveau domaine. Ainsi, les jeunes néophytes pourront intégrer rapidement le monde du travail dans par le biais de professions telles qu’ingénieurs, chefs de projet ou encore responsables de réglementation.

Il s’agit d’une formation unique dans l’Union Européenne, avec de grands partenaires tels qu’Airbus, Safran, ou Thalès qui ouvre de larges perspectives.

Amateurs de drones ou d’aviation civile, à vos candidatures !

 

Débris spatiaux: une épée de Damoclès d’échelle planétaire.

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             1957, le premier satellite de l’histoire est envoyé dans l’espace extra-atmosphérique. Ce corps céleste artificiel de 87 kg, lancé par une fusée de 6600 kg n’est resté dans le cosmos que 92 jours, dont 21 en activité. Dès le début de l’ère spatiale, les déchets étaient plus présents dans l’espace que les objets actifs. Aujourd’hui, on estime à 4700 le nombre de satellites en orbite, dont seulement 1100 opérationnels.

Cependant, les débris spatiaux ne se résument pas aux satellites inactifs, mais également aux objets perdus par l’Homme lors de sa conquête spatiale, tel que les outils, étages de fusées ou encore les débris consécutif à des collisions d’objets entre eux. 7000 tonnes de métal est donc suspendu au-dessus de notre tête tel l’épée de Damoclès, l’équivalent de la tour Eiffel.

Les dangers inhérents aux débris spatiaux :

2 cas de figure sont possible, la retombée des débris sur la Terre et la collision des débris entre eux ou avec des objets actifs dans l’espace (satellite mais aussi ISS, comportant d’humains à bord) :

  • Retombé d’objets sur Terre : La retombée d’objets sur Terre n’est pas la menace principale, bien que non négligeable de par les dégâts corporels et matériels qu’elle peut entraîner. Il rentre en effet 2 objets catalogués par jour dans l’atmosphère et 2 satellites ou étages de fusées par semaine. Seulement 10% de ceux-ci auront un impact avec la surface de la Terre grâce à leurs désintégrations dans l’atmosphère, cette probabilité est inquiétante. Notre globe étant composé à 70% de zone non-habitée, cela réduit d’autant les possibilités de se voir toucher par un objet spatial, sans tout de même réduire ce risque à 0.
  • Collision d’objets entre eux dans l’espace : La collision d’objet entre eux ne provoque pas de dommage à l’Homme de manière directe, cependant elle représente une menace plus grande que le cas précédent. La destruction d’un ou plusieurs satellites pourrait par exemple provoquer une panne de communications, empêchant ainsi la victime d’un danger de contacter les secours. Pour comprendre l’ampleur du phénomène voici quelques chiffres qui illustrent bien la situation :

– il existe 11 000 débris de plus de 10 cm, 700 000 de plus d’un centimètre et 135 millions de plus d’un millimètre.

– ils se déplacent à environ 7500 m/s, pouvant atteindre les 14 000 m/s.

– une collision à cette vitesse entre 2 débris spatiaux d’ 1 mm équivaut à lancer une boule de bowling à plus de 100 km/h sur un objet.

– une collision à cette vitesse entre 2 débris spatiaux d’ 1 cm équivaut à lancer une berline à plus de 130 km/h sur un objet.

Les chiffres parlent d’eux même, selon l’endroit touché par le débris, les dégâts peuvent provoquer la destruction d’un satellite. Cette destruction entraînera la création de nouveaux débris qui eux même pourront entraîner d’autres collisions. On appelle cette réaction en cascade le syndrome de Kessler, qui implique que même en l’absence de nouvelles activités spatiales les collisions en orbite basse se succéderont. Ainsi, il semble plus que primordial de s’interroger sur les attitudes des Etats vis-à-vis de ce sujet inquiétant. Cette thématique sera abordé bientôt sur nos différentes pages, restez attentif !

L’arbitrage d’urgence : une avancée majeure du règlement CCI

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Le cabinet Selene Avocats, représenté par Timeri Law et Jérémie Battino, était présent le mercredi 28 Juin 2017 à un petit-déjeuner débat organisé par le Club de l’Arbitrage international de la Chambre de commerce international (« CCI ») France, qui avait pour thème « l’arbitre d’urgence ».

Ce petit-déjeuner était animé par Laurent Jaeger (associé du cabinet Orrick), Diana Paraguacuto-Mahéo (associée du cabinet Ngo Jung & Partners et co-présidente du groupe de travail sur l’arbitre d’urgence de la Commission internationale arbitrage et ADR de la Chambre de commerce internationale) et Christine Lecuyer-Thieffry (associée et co-fondatrice du cabinet Thieffry & associés).

Considéré comme l’une des avancées majeures, l’arbitre d’urgence a été institué par le règlement « CCI » de 2012. Il est sollicité en vue d’obtenir des mesures provisoires ou conservatoires urgentes, avant toute constitution d’un Tribunal arbitral.

Cette réunion a été l’occasion de revenir sur :

  • Le succès et les avantages de ce recours ;
  • Les limites du pouvoir de l’arbitre d’urgence et les effets de son ordonnance ;
  • Les possibles améliorations tendant à renforcer l’efficacité de ce dispositif d’urgence.

Afin d’obtenir une meilleure prévisibilité durant cette période d’urgence, un groupe de travail de la Commission CCI prépare un rapport dont la publication est prévue pour le printemps 2018. Il analysera les cinquante premiers cas d’urgence devant la CCI (illustrant la diversité de la pratique compte tenu de l’absence de critères uniformes à la disposition de l’arbitre d’urgence) et reviendra sur les décisions des autres institutions arbitrales dotées d’un mécanisme d’urgence (telles que la Chambre de Commerce de Stockholm).