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Une sanction de 80 millions d’euros pour des concurrents impatients

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L’Autorité de la concurrence a sanctionné, le 8 novembre 2016, Altice Luxembourg et SFR Group, à hauteur de 80 millions d’euros, dans le cadre d’une opération de concentration dans le secteur des communications électroniques.

Lorsqu’une opération de concentration dépasse certains seuils, prévus par l’article L. 430-2 du Code de commerce, elle doit être notifiée à l’Autorité de la concurrence. Cette dernière étudie les effets de ce rapprochement, du point de vue de la concurrence, et peut ensuite délivrer son autorisation. Cette procédure est suspensive : la réalisation effective de l’opération ne peut intervenir qu’après l’accord de l’Autorité, en application de l’article L. 430-8 du Code de commerce.

Altice avait notifié en 2014 deux opérations de concentration: la prise de contrôle du groupe SFR, et la prise de contrôle exclusif du groupe OTL. Toutefois, Altice n’a pas attendu l’autorisation de l’Autorité pour exercer une influence déterminante sur ses cibles. Il lui est notamment reproché :

  • d’être intervenue dans la gestion opérationnelle de SFR, par exemple en validant la renégociation d’un accord majeur de partage des réseaux mobiles entre SFR et Bouygues Telecom ;
  • d’avoir profité de la période suspensive pour mettre en œuvre, par anticipation, une stratégie coordonnée de SFR et d’Altice ;
  • d’avoir échangé une grande quantité d’informations stratégiques avec SFR.

C’est la première fois que l’Autorité de la concurrence était amenée à se prononcer sur la réalisation anticipée d’une concentration avant autorisation. En prononçant une sanction particulièrement lourde à l’égard d’Altice et de SFR, elle a souhaité adresser un message fort aux entreprises impatientes.

Produits concurrents et parasitisme

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Le parasitisme se définit comme l’ensemble des comportements par lesquels une personne morale ou physique se place dans le sillage économique d’une autre, afin de se procurer un avantage concurrentiel sans rien dépenser de ses efforts et de son savoir-faire, sans qu’il soit nécessaire de démontrer l’existence d’un risque de confusion entre les produits et leur origine. Cela est considéré comme un acte de concurrence déloyale et sanctionné par l’allocation de dommages et intérêts au sens de l’article 1382 du code civil.
La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt rendu le 08 avril 2016 (RG n° 14/02562), a intégré dans son raisonnement la notion d’élément usuel et confirmé la décision du Tribunal de commerce de Paris en date du 20 décembre 2013.

En l’espèce, la société Séphora reprochait à la société Nocibé d’avoir lancé une gamme concurrente de produits cosmétiques pour le bain postérieurement à la sienne, avec des éléments de présentation et une identité visuelle similaires, à savoir : le conditionnement des produits, leurs couleurs, leurs senteurs ainsi que l’esprit véhiculé par la gamme dans sa présentation en rayons ou dans les publicités dans le but de se procurer un avantage économique par effet de sillage.

La Cour d’appel de Paris, pour débouter la demande de la société Séphora, a considéré que les éléments en cause susmentionnés ne pouvaient être revendiqués par cette société au motif que la gamme de produits est constituée d’éléments usuels, c’est-à-dire exploités par différentes marques dont la Société Séphora ne peut revendiquer le monopole. Ainsi, rien ne démontre en l’espèce que la société Nocibé se serait appropriée un travail spécifique créateur de valeur économique pour la société Séphora dans cette gamme de produits, pourtant condition sine qua non à l’action en concurrence déloyale par parasitisme.

Une décision sur le parasitisme conforme au droit positif

Cet arrêt s’inscrit dans la continuité du raisonnement de la Cour de cassation en la matière (Cass. Com., 4 févr. 2014, RG n° 13-10039), qui retient que pour condamner sur le fondement du parasitisme, il est nécessaire de démontrer que le défendeur se soit placé dans le sillage d’une autre société. La Cour de cassation contrôle avec attention la question du parasitisme, et souhaiterait encadrer une jurisprudence des juges du fond qui retiendraient une interprétation trop large du parasitisme, même si l’appréciation des éléments de fait établissant la réalité des investissements et de la notoriété, ainsi que la volonté de se placer dans le sillage d’une entreprise, relèvent d’une appréciation souveraine des juges du fond.